【论文提要】当前，比例原则已成为法院评判行政强制行为实质合法性的重要准则。以违法建设强制类案观察，比例原则的适用还存在着选择适用、象征性概括引用、审查强度不一等不足。比例原则的功能在于通过衡量行政手段与行政目的间的关系，对行政手段的合法性与合理性进行实质审查，从而评价公权利对私权利的侵害是否适度、合比例。如何在类案中统一其价值和功能是难点，也是本文讨论的重点。在个案中，应从目的正当性、手段妥当性、必要性、法益相称性四个方面进行权衡考量。全文共9188字。
【主要创新观点】本文以行政强制类案中违法建设强拆案件为视角，研究分析比例原则在违法建设案件中的司法适用模式、类案适用中存在的问题、比例原则在类案适用的具体展开及对策，对比例原则在违法建设强拆类案中的适用和发展具有重要意义。为更加精准地发挥比例原则在行政强制中的价值功能，必须对在类案上的适用规则和分析方法作出相应的调整，即需从目的正当性、手段妥当性、必要性、法益相称性进行全面考量。行政权力的运行是一个程序衔接运转的过程，包含行政权力创制产生到行政执法执行，再到结果监督评价等不同阶段。要全面发挥比例原则在行政强制中的价值功能，则必须将其适用于行政强制立法创制、执法过程及司法类案审理等方面。
以下正文：
行政法学上的比例原则起源于德国警察法领域，主要是用于规范和限制警察权力的行使。而比例原则的思想最早可以追溯至1215年的英国“自由大宪章”，其中关于“犯罪与处罚应当具有平衡性，即人民不能因为轻罪而受到重罚”的规定。[]在当今法治国家中，比例原则更为重要的意义是在宪法审查层面对于限制国家权力、保障人权方面的作用，也反映了宪政思想和法治理念的进展。
比例原则的主旨是要实现实质正义。我们通常说的“杀鸡焉用牛刀”“警察不能用大炮打小鸟”是对比例原则的形象表达。在行政法意义上，比例原则是通过对行政手段和行政目的之间的关系进行衡量进而评判行政权力的行使是否正当，要求行政机关必须审慎行使权力，采取的手段在满足行政管理目标的同时，还应当是对公民权利损害或限制最小，以此来保证行政行为是合乎比例的、恰当的。
在现代行政法上，比例原则已经不仅仅是一项法律原则，本身也具有规范性质和司法适用价值。受到广泛接受的学说 认为，比例原则包含三项构成原则或子原则，即适当性、必要性和均衡性，三项子原则从不同的角度分析衡量手段和目的之间的关系，阶梯化适用并得出手段和目的之间是否符合比例的结论。[]比例原则蕴含的理性思维和渐进阶层式适用逻辑，为行政审判实践对行政手段的合法性、合理性进行实质审查提供了一种有力的工具和框架。比例原则在我国虽然没有宪法或行政法的具体规范依据，但是在1999年最高人民法院在黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，首次实质上适用了比例原则之后[]，理论界和实务界对于比例原则的研究探讨和司法适用是非常热烈和广泛的。违法建设的治理是当前行政执法中的一大难点，也是司法审查中争议较多的领域之一，对于违法建设强制拆除是否可以适用比例原则、如何适用比例原则是司法职业群体应该回答的问题。
一、比例原则在违法建设案件中的司法适用模式
在司法实践中，行政强制案件是除行政处罚案件之外适用比例原则最多的领域，而在治理违法建设的行政执法中强制拆除是行政机关必然使用的执法手段和执法行为，因此，涉违法建设强制拆除诉讼案件中对于强制拆除的合法性审查就是司法机关的基本任务。依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定，违法建设的强制拆除主要涉及责令限期拆除、强制拆除决定、强制拆除行为三个阶段的可诉行为。
通过在法信网“类案检索”项下，依次以违法建设、强制拆除和比例原则为关键词进行检索，共获取案例文书772件，经过案号比对后又清理了部分重复文书，又去除了纯粹引用原告诉讼请求或被告答辩中主张的“比例原则”的文书，之后，采用人工阅读的方式对在裁判理由或本院认为部分实质运用比例原则的文书进行筛选，最后共获取适用比例原则的裁判文书76份。通过样本分析，违法建设强制拆除类案件中比例原则的司法适用总体呈现出适用案件数量逐年增多、审查强度不等同的态势。在适用模式上，可大致划分为以下三类：
（一）象征性的概括引用
一些法官或法院的裁判只是将比例原则作为最后论证论理的补强，或单纯地进行概念性的引述，并没有具体展开论证比例原则的各项子原则中的一项或几项。这种适用现象普遍缺乏理论阐述和推理过程，在缺少必要文本规范支撑的情境下，难以确保其具备合法性。
在长春市成业建筑劳务有限公司与长春市二道区英俊镇人民政府强制拆除设施二审行政案件中，法院生效裁判认为“因上诉人建设的钢结构库房随时都可能会引发危害高铁运行安全事故，上诉人在被上诉人下达责令限期拆除通知前就应当自行拆除……，在此情形下,为了公共利益需要，被上诉人实施强制拆除行为虽造成上诉人所有的建筑材料损失，但符合行政法上的比例原则。”[]虽然，比例原则是法官观念中的行政法基本原则，但对其作为裁判标准在司法审查中的作用没有论证推理过程，实际对于其进一步适用没有太多裨益。
（二）实质作为裁判标准的选择适用
经过个案查阅和检索，也发现一些法院或法官认同比例原则具备的适当性、必要性与均衡性三阶层理论，同时遵守该原则项下的子原则进行考察适用。但实践中此种适用模式数量较少，且适用推理过程也不规范，而且大多对原则全景规范适用的情况并不多见，多数是选取其中的一项或两项原则论证适用。
例如，在广州市天河区城市管理和综合执法局、广州市天河区人民政府与广州元阳房地产开发有限公司城市规划管理(规划)一案行政二审案中，法院认为“行政裁量权的行使应符合比例原则,是指行政行为的作出应兼顾行政目的实现和相对人权益保护,如果行政目的实现可能对相对人造成不利影响,则该种影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。”[]
此种适用模式大多从对当事人权益最小损害角度来论证行政行为的合理性，如果没有做到最小损害则不符合比例原则。最小损害实际上指向的是必要性子原则，主要是指在能达成行政或法律目的的各种方式之中，应该选择对相对人损害最小的方式或手段。或许是最小损害的判断具有一定的客观性标准，更容易为法官所接受，裁判文书中适用最小损害原则论证的情况更多。
（三）审查强度上的灵活运用
有的学者曾指出比例原则“它根本不是一个稳定不变的标准，而是一个在保护不同利益的不同场景中，变化审查强度要求的灵活的标准。”或者说比例原则的审查是“可松可紧”有一个滑动的尺度。[]通过查阅样本裁判文书可以发现，在违法建设强制拆除类案件中，法院对于比例原则的适用一般还是比较谨慎的，如果行政机关的责令限期拆除决定或强制拆除决定没有重大瑕疵或明显不当，法院一般会予以尊重，似乎也不会仅仅因为有更好的替代手段而轻易推翻原有决定或措施，显示出裁判法官并不愿意替代行政机关来作出决定。但是也应该注意到，行政机关的责令限期拆除决定或强制拆除决定有一定的行政裁量空间或政策选择余地，而该行政决定又限制了相对人的某种基本权利，此时，比例原则的审查强度会趋向于更加严格或严厉，而不是宽松或容忍。
比如，在北京市海淀区人民政府与刘某行政强制一案中，二审法院认为，“行政裁量权的行使应符合比例原则。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护……，一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚，应当认为，本案中海淀城管局作出被诉限拆决定符合上述规定。根据《北京市城乡规划条例》第四条规定，城乡规划建设以及执法机关相应的执法行为均应贯彻“以人为本”的理念，保障人民群众有所居、安于所居彰显的是人的基本权利与尊严，亦是依法行政的应有之义。城市管理综合执法部门的执法活动均须以此为依归，方能体现其正当性。”[]
二、类案适用中存在的问题
1.比例原则的定位不够明晰
行政机关行使职权既需要自由裁量的空间，也需要考虑相关因素，排除不相关因素，应当符合理性和公平正义观念，这就是合理行政原则。比例原则和合理行政原则存在诸多共同之处，都是实质法治范畴内规范权力适当行使的基本原则，都有利于保障人权。这也导致在违法建设强制拆除案件中，比例原则和合理行政原则实际没有区分适用，反倒是将两者并列适用作为裁判的依据，或者是将比例原则作为合理行政原则的丰富和补充。
比如，在原告峨眉山市绥山镇城东幼儿园诉被告峨眉山市城市管理行政执法局行政强制一案中，法院审理后认为“本案中，原告城东幼儿园被强制拆除的建(构)筑物系违法建设,不属于合法财产,理应予以强制拆除…… 但原告城东幼儿园在涉案违法建(构)筑物内放置的户外玩具及设施和监控摄像头是其合法财产，受法律保护。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求依法行政不仅要合法行政,还要合理行政。合理行政要求行政机关作出行政行为时要做到合情、合理、恰当和适度,在衡平行政目标与相对人权益时，适用比例原则，使当事人权益受到最小的损害。”[]
其实，比例原则相比于合理性原则拥有更为明确的指向，其主要考察行政裁量行为所采取的措施和手段及其平衡比例；而合理行政原则考察的标准更加多元，不合理的表现可以是考虑不相关因素、未考虑相关因素、不诚信不适当等。而且比例原则具有三阶层结构，司法适用上更具有可操作性。
2.与“明显不当”的审查标准未区分
2014年《行政诉讼法》修订后第七十条第一款第六项增加了行政行为明显不当审查标准，使得原有的行政行为合法性审查范围扩大，明显不合理也被视为行政违法行为。也可以说为了规范和监督行政机关合理地行使裁量权，更好地保护行政相对人的合法权益，将行政执法中的明显不当行为作为“行政违法行为”来对待。这也带来了一个司法上的难题，那就是如何在履行司法审查职责合理限制行政裁量权的同时给予行政权必要的尊让？在司法实践中，法院往往适用比例原则来论证行政行为是否明显不当。
在原告梁某某与被告广州市南沙区横沥镇人民政府行政强制一案中，一二审法院均认为“被告未对涉案房屋的征收补偿标准和具体情况进行调查，径行作出穗南横政府拆字〔2019〕00084号《强制拆除违法建设决定书》，决定对原告的涉案房屋采取强制拆除的措施，该决定书明显不当，不符合行政行为的比例原则，应予撤销。”[]
但问题是，涉及违法建设的责令限期拆除决定、强制拆除决定或强制拆除行为等违反比例原则是否就一定属于“明显不当”呢？比例原则所追求的手段与目的相称性和明显不当的开放式考量并不一致。比例原则寻求的是行政行为、行政手段的最优化，而明显不当标准是为了剔除明显不合理的行政行为。比例原则的衡量标准显然要高于明显不当。
3.实质判断标准的缺失
由于比例原则本身存在语义上的模糊性和不确定性，导致其在司法适用中确实存在着不够精准的问题。理论界虽然为比例原则阐释构建了一个较为严密的三阶层逻辑框架，但三项子原则也没有一个有效精准的分析方法，使得司法实践中在类型化案件中仍然没有一个统一的审查标准和强度。比如，在面对多个有助于实现行政目的的手段时，怎么样判断哪个手段是最小损害的手段呢？必要性原则也没有给出一个答案或判断的路径。均衡性原则要求行政执法造成的损害和收益成比例，然而这也更多的是一个主观价值判断的问题，无法计算一个数学上的准确数值来比较大小。
因此，可以说虽然比例原则构建了一套分析判断行政行为合理性的有序框架，但对于如何判断诸如“最小损害”、“执法收益和成本对称”等抽象问题仍然显得力不从心。在司法实践中，法官似乎只能基于自身的生活经验、价值导向等作出主观的判断。在违法建筑强制拆除类案件中，比例原则最大的适用难题是强制拆除违规或违法建设在个案中如会改变房屋整体结构和居住使用，进而影响房屋合法部分及相邻房屋的安全，则责令强制拆除能否判断为最小损害的行政执法手段。在此类案件中，当事人常常主张的理由还包括强拆的人力物力财力成本和城乡规划利益的不平衡，如何进行成本和收益的衡量，有无其他替代执法措施等，上述因素是否应纳入比例原则适用的架构内，考虑占比或高或低等问题依然亟待解决。
三、比例原则在类案适用的具体展开及对策
我国台湾地区王泽鉴教授曾说“学说是为裁判而准备，而裁判是在实践学说。”[]
（一）类案中的适用价值
1.行政强制法上的规范依据
通常认为，《行政强制法》第5条的规定“行政强制的认定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”，已经体现了比例原则的思想和精神。另外，据说2000年在青岛举行的行政法学年会上，就有知名行政法学者提交了《行政强制法》(试拟稿)，其中就试图将比例原则作为行政强制的原则之一予以规定。[]在违法建设强制拆除案件中，虽然理论界和实务界对于责令限期拆除决定的行政行为性质还有一元论、二元论等的争议，但对于强制拆除决定或强制拆除行为属于行政强制执行应该是没有异议的。因此，司法机关对于此类案件的司法审查是具有行政强制法上的规范依据的。
2.违建强拆类案件中的行政裁量权
根据《城乡规划法》第64条、第68条的规定，当前行政机关对于违法建设可以采取的行政处理方式包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等，可见，拆除或者强制拆除只是违建处罚的措施之一，并不是所有的违建都需要被拆除。因此说，在违法建设案件中，行政机关掌握着相当程度的自由裁量权，并且行政行为需遵守“最小损害原则”，在有多种手段可以实现行政管理秩序目的的时候，如果行政机关选取的并不是对行政相对人损害最小的，我们就可以说违反了比例原则。对于相对人来说，行政机关应明示作出此种决定而非彼种决定的根据。在实践中遇到的那种对于“政治式”“运动式”的行政执法，“一刀切”拆除违法建设的作法，本身可能就是对行政裁量权的滥用，也无助于从根本上彻底治愈城乡违建顽疾。
3.违建强拆类案件格外需要公私法益的均衡
行政强制是一种典型的损益行政行为，涉及对公民人身权、财产权的限制。对违法建设的行政强制对于行政相对人权益的影响更为重大，因为建筑本身是不动产，涉及公民最基本最重大的财产权益，这在中国尤为特别。因为传统的家庭宗族观念，中国人对于房屋、房子有着特殊的态度和情感，房屋既是一种财产，也承载着一定的情感和精神保障需求。而违法建设的出现也有着复杂的经济、社会、规划政策因素，因此，对于违法建设的治理，既要维护规划秩序利益，又不能忽视保障群众安于所居的基本权益，这是依法行政、合理行政的应有之义。比例原则要求执法者、司法者进行利益的衡量，不能回避公私法益的衡量比较。
（二）适用规则
比例原则产生于法学昌盛的德国，比较注重抽象思维的传统，遵循的是从“一般到个案”的逻辑，而要想更加精准地发挥其在行政强制中的价值功能，必须对在类案上的适用规则和分析方法作出相应的调整。
1.目的正当性考量
美国一位学者曾指出“现代国家的裁量无处不在，无孔不入，有利于实现个案正义。但裁量之运用也可能导致暴政和任意专断。”[]2004年3月22日，国务院印发实施的《全面推进依法行政实施纲要》曾提出“行使自由裁量权应当符合法律目的”。我们知道，在中国行政裁量滥用的现象比较突出，一个主要的表现就是各层级行政机关的“红头文件”满天飞。因此，建议在违建强拆类案件的司法审查中，首先要考察行政机关作出限期拆除或强拆决定的目的，只有具有法律依据和正当性的目的才应该得到承认和肯定评价。
具体分析方法要查明行政机关作出限期拆除或强拆决定的真实目的，也就是其作决定时追求的目的，而不是其在文件或文书中载明的目的。这当然也需要法官的主观判断或推断，但应有客观的依据，比如行政机关的决定文书、实际行为内容、规范性文件出台的背景资料等。在类案的审查判断中，尤其应该排除政治的因素、政绩追求、经济利益的因素，否则其行政目的的正当性应受到质疑。
关于目的正当性的司法审查虽然在违法建设行政强制类型案件尚未查询到，但在司法实践中已有适用于其他类型行政强制案件的先例。原告郑世深与被告五莲县住房和城乡规划建设局行政强制案，法院认为“被告作出涉案《危房拆除通知》的行政行为缺乏充分的证据和明确的法律法规依据，违反正当法律程序，且行政目的不当，依法应予撤销。”
2.手段妥当性考量
妥当性原则也称之为适当性原则，要求行政机关选择的手段、采取的措施应有利于增进或实现所追求的目的。从审查操作的角度讲，应考察行政措施或手段是否有助于实现目的，但并非一定要完全实现目的。从反面来讲，如果某个措施或手段和所追求的目的之间没有实际上的关联性，或无助于行政目的的实现，那么手段就是不妥当的。
在违建强拆类案件中，如果行政机关作出的决定或采取的行为对“增进规划秩序利益”毫无助益，那么这个手段就难以达到妥当性的标准。具体分析方法上，（1）要考虑手段对目的来讲是否明显背道而驰；（2）手段追求的目的是否超出了法定的目的；（3）对行政相对人采取的措施或手段，在法律上是不可能的；（4）采取的行政手段是否为最优方案而无其他替代性措施。比如，以租赁在违法建筑的人为相对人，作出责令限期拆除或强制拆除违法建设的决定。
3.必要性考量
必要性原则要求行政机关采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、损害最小的。这里当然暗含着一个逻辑就是存在多种或多个有助于实现行政目的的手段，在圈定这些手段后，需要对这些手段进行依次比对，以确定一个最佳的手段。当然，如果手段是唯一的，不存在选择的可能的化，对于执法来讲，也就不存在必要性的问题了。因此，必要性的观察点全部集中在“手段”上，它对手段呈现出来的特点格外关注。
在违建强拆类案件的适用中，裁判者应考察行政机关在作出责令限期拆除或强制拆除违法建设的决定时，如有几种程度不同的行为可予选择，行政机关应在法律许可的范围内选择使相对人受益最大的行政行为。“最小侵害”实质上也是一种“最大保护”，它适用的最终目的都是为了保护弱势一方公民的合法权益。如前文所述，行政机关对于违法建设可以采取的行政处理方式包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等，对此，进行必要性衡量时既离不开裁判者的理性价值判断，不仅要考虑手段的是否相同有效，更要考量如何以最小侵害达到教育、制止目的，也可以借助或参考成本收益分析方法，继而作出审慎的决定。
4.法益相称性考量
行政行为的实施不可避免会引起双方或多方的利益冲突，为了解决这种冲突，执法者、司法者必须在价值层面对冲突的利益进行考量和权衡。法益相称性要求手段造成的损害和其所增进的公共利益能成比例。由于权利并不是绝对的，公共利益也并不总是至高无上的，所以，过度倾斜于任何一方都是不相称、不均衡的。虽然考量和权衡很难有一个可以言说的客观标准，但权衡的关键还应该在于最大限度地避免因小失大或小题大做。
在违建强拆类案件的适用中，如何判断规划秩序利益和违法建设可能涉及的公民权利是一个重点和难题。从理论上和理性上判断，一个合理的、客观上重要的规划秩序利益，也不应该或者说不足以限制公民的宪法上承认的基本权利，除非此项公共利益是极为重要的。相称性原则也不是要求手段所增进的利益要大于其造成的损害，在某些情形下，手段造成的损害大于其所增进的公共利益，但也是符合法益相称性原则的。
（三）适用领域
行政权力的运行是一个程序衔接运转的过程，包含行政权力创制产生到行政执法执行，再到结果监督评价等不同阶段。要全面发挥比例原则在行政强制中的价值功能，必须将其适用于行政强制的全方位、全过程。
1.行政强制的立法创制
根据《行政强制法》第四条、第十条、第十三条的规定，有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规和地方性法规，有权设定行政强制执行的只有法律。具体讲，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款等以外的行政强制措施，如果某一领域已经出台法律，行政法规职能对已创设的行政强制措施进行细化规定。地方性法规可以设定查封、扣押措施，同时可以对法律、行政法规已设定的行政强制措施作出细化规定。因为行政强制措施或行政强制执行中权力的运用最为猛烈，如果不当，很有可能相对人合法权益造成重大损害，因此必须谨慎。这也督促相关立法机关，尤其是行政法规、地方性法规制定机关，对于涉及行政强制的法律法规主动进行比例原则检视，对条款进行“目的-手段”审查，衡量公法法益，以尽可能地确保行政强制法律法规的质量，实现科学立法。
2.行政强制的执法过程
法的生命在于实施。同其他法律规范一样，行政机关在进行行政强制措施或强制执行执法的过程中也会面临着法律普遍性与个案正义之间的矛盾。允许行政机关享有自由裁量权，让其能动地适用法律造福社会的同时，滥用裁量、侵害权利的问题也随之发生。从我国法治建设的进程和特征来说，加强行政机关的内部监督和约束应是一个很好的补救路径。行政机关在行政强制执法过程中可以主动运用比例原则为自己从众多执法手段中选择一个最佳的执法手段，或者检视所采取措施及手段是否有助于立法目的的实现，是否对潜在的相对人的基本权益保护最大等方面不断优化改进执法手段。在拆除违法建设类案中，行政机关运用比例原则具体问题具体分析，综合考量违法建设形成原因，给予相对人恰当地改正或惩处措施，有利于达到执法效果与社会效果的有机统一。
3.行政强制类司法案件
在行政强制类案，尤其在强制拆除违法建设类案中必然涉及行政相对人不动产相关权益，即必然涉及较大财产利益。此时，由于行政关系属于管理与被管理的关系，行政相对人常常属于弱势一方，其认为行政机关作出的具体行政行为不合法、不恰当则一般会通过诉讼行使救济权利。法院在行政案件中具有审查具体行政行为合法性、监督具体行政行为是否符合比例原则的的义务。涉及此类案件，法院在严格落实举证责任的同时，精准运用比例原则对拆除原因、手段、目的深入分析、综合考量违法建设形成历史原因、社会经济发展因素等，有利于统一裁判标准，维系公权力与私权利间的平衡。司法机关可以在行政强制类案中主动探索如何准确适用比例原则，及时上报、公布相关典型案例作为适用尺度参考，通过类案办理对行政机关执法过程中存在的问题进行有效监督，不断推动行政执法手段的优化改进，在充分保障个体利益的前提下，依法实现整体的公共利益。
结束语
比例原则是公法领域的“帝王原则”。哪里有权力，哪里就应当有比例原则。行政强制对相对人的人身权、财产权影响广泛，甚至剧烈，行政强制中不可避免地充满了公私法益的矛盾和冲突，比例原则恰能发挥其灵活的正义实现功能和价值。
在过去20年间，比例原则在我国实现了从无到有的司法适用，对于有效规范行政权力，保障公民权利，起到了重要的积极作用。可以预见，在全面推进依法治国、加快建设法治政府的新时代背景下，行政机关的行政强制措施或强制执行会更加渗透比例原则的精神要旨，比例原则势必会得到越来越广泛地适用，适用的方式也会更加精准规范。