论黑恶犯罪案件被告人的质证权保障
开鲁县人民法院 李洪刚
内容摘要：当前，扫黑除恶专项斗争已进入第三阶段。透视以往打击黑恶犯罪的执法办案，还存在着拔高认定、不严格依法办案、“重结果、轻过程”、证据的采信过程缺少被告人的质证参与等隐忧，反映出政法机关对当事人质证权等诉讼权利保障的漠视和保障缺失。为确保专项斗争在法治框架内开展，应在司法实务中，明确承认被告人的质证权，并夯实被告人质证权的制度基础。要完善被告人质证权的具体保障路径，注重发挥庭前会议程序作用，严格限定“关键证人”不出庭理由，明确控方的举证责任，规范完善质证程序和裁判文书说理性。
关键词：刑事诉讼权利 质证权 关键证人 质证程序保障
自2018年1月，在全国范围内开展扫黑除恶专项斗争以来，取得了显著成效。据统计，截至2019年9月末，全国共打掉涉黑组织2367个，打掉涉恶犯罪团伙29571个，34792名涉黑涉恶违法犯罪人员投案自首。2019年上半年，全国刑事案件同比下降6%，八类严重暴力案件下降11.1%，涉枪案件下降44%，社会大局稳定的良好局面不断巩固，一批称霸一方的黑恶势力被打击处理，人民群众安全感、满意度明显提升。
按照中央的部署，目前专项斗争已进入第三阶段，该阶段的基本任务目标是要建立健全遏制黑恶势力滋生蔓延的长效机制，取得扫黑除恶专项斗争压倒性胜利。总结以往工作得失，在严厉惩治黑恶犯罪的同时切实保障人权，尤其是补强对涉黑涉恶犯罪被告人诉讼权利的保障，对于确保扫黑除恶专项斗争在法治框架内开展具有十分重要的实践价值和意义。
一、黑恶犯罪案件被告人诉讼权利保障困境与缺失
通过一些个案的报道、调研数据的分析，我们发现由于专项斗争的突出政治性和我们行政司法体制的结合，使得在涉黑涉恶案件执法办案中，还存在着不严格依法办案、当事人诉讼权利保障不到位的现象。
（一）存在着实体与程序畸轻畸重的问题。
突出表现在“恶势力”形态的认定程序不严谨、随意性大，在认定是否为“恶势力”的过程中没有给予嫌疑人、被告人真正的诉讼参与权。我们知道，虽然“恶势力”不是一个严格的刑事法律规范概念，但是它涉及刑法共同犯罪、犯罪集团的认定，且直接影响被追诉人的量刑结果。刑事责任直接关联的犯罪形态来进行认定和审理的。
在司法实践中，公安机关、检察机关都没有将恶势力作为一种独立的犯罪，没有针对“恶势力”专门的、独立的法庭调查和法庭辩论环节；但是，审判机关却常常在裁判文书中对恶势力作出从重处罚的判决。这对于犯罪嫌疑人、被告人的知情权和辩护权保护是一种削弱。笔者，在中国裁判文书网平台，以“恶势力”为关键词检索，显示2019年全国基层法院共有相关裁判文书5078份，其中，涉及共同犯罪认定的裁判文书有1199份，依法认定为恶势力并从重处罚的约2600余份。
（二）国家的司法权与被追诉人的诉讼权保障不平衡。
突出表现是辩护人、辩护律师代理黑恶势力犯罪案件存在着“会见难”的问题。依照刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对于涉黑涉恶案件及重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人申请后，应当及时安排会见。但当前，一些地方在执行刑事诉讼法关于律师会见等相关制度规定时还存在随意限制甚至扣减的现象。
很多辩护代理律师反映，现在涉黑涉恶犯罪案件中，当事人常因故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物、寻衅滋事等普通罪名被采取强制错输，但律师前往看守所会见时，被告知纪检监察机关也在介入进行询问、调查，或涉及“保护伞”的侦破，因此无法安排会见。但监察机关调查的事项是否立案并不知晓，当事人是否涉嫌监察委有权调查的罪名，涉嫌何种罪名，完全不得而知。
（三）涉黑涉恶犯罪证据的采信过程缺少被告人的实际质证参与。
由于黑恶犯罪的组织性、行为的分离性、隐蔽性、时空跨度等基本特征，该类犯罪的证据总体绝大多数是犯罪嫌疑人、被告人的口供、被害人陈述、证人证言等言词证据。因为，现实中被告人、被害人、证人等是对案件事实最直接或间接的感知者，他们对案件事实的描述常常能使办案人员迅速地掌握全案的整体脉络和关键细节，进而全面揭示涉案人员犯罪事实。比如，司法机关对恶势力、恶势力犯罪集团的组织性和非法控制性特点实践中需要各类人证类证据的审查和印证。据报道，黑龙江五常市以周某宝为首的黑社会性质组织犯罪案件涉及的证人证言就达200余份。
不可否认的是，在扫黑除恶专项斗争实践中，司法机关对言词证据的审查偏向松懈、对其生效要件的判定随意化。在目前我国的刑事诉讼中，即使普通的刑事案件，申请证人出庭作证都很难，在涉黑恶案件中证人出庭的情形更是非常少见的了。证人不出庭作证，自然就不能接受控辩双方的交叉询问，就无法进行有效质证，从而无法检验核实证言的真伪，这实际上导致了司法机关的自由裁量空间过大，也使得证据生效要件的判定和采信随意化。
二、被告人质证权定位及现实意义
（一）质证权范畴界定
质证及质证权是一个源自西方的古老法律概念。在《圣经·新约》中《使徒行传》记载了罗马总督审理圣保罗的情形：“无论任何人，在没有与原告进行面对面的对质，并被赋予辩护的机会之前就定他的罪，这不是罗马人的传统……”简单地说，刑事被告人的质证权就是被告人当庭对于控方证据进行反驳、质疑的权利。质证权是刑事被告人辩护权的核心内容之一，是体现被告人诉讼主体地位的重要标志。
无论在大陆法系国家，还是英美法系国家，质证权已经被确立为刑事被告人的一项基本权利。美国宪法第六修正案规定：“在所有的刑事诉讼中,被告人应当享有和不利于己的证人质证的权利”。《欧洲人权公约》第6条规定了受刑事指控者所享有的最低限度的权利，主要包括：告知指控，以被告人所了解的语言立即详细地通知他被指控罪名的性质以及被指控的原因；询问证人，询问不利于被告人的证人，并在相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问……。《日本宪法》第37条规定：“刑事被告应充分予以对于一切证人询问的机会”。随着时代发展,刑事被告人质证权的基本内容也不断充实并发展完善，总结梳理其主要内容应包括下列两项。
其一，在场权，意指被告人有权出席庭审并与控方及其证人面对面对质。庭审时按时在场是被告人获取公正裁判的基本前提，严格来说，除特定的例外情形，例如证人因死亡、不可抗力无法出庭外，庭审时证人都应该出庭。而且，推而言之，实物证据、审判程序中对应的对象等都应成为出庭的对象，这与充分获得机会对指控进行辩护有着合理的实质性的联系。我国《刑事诉讼法》第190条的规定表明了在场规则的基本内容。引申来讲，对于未出庭的证人证言，法庭应排除采信，这是对其权利遭受损害的救济，也是缓解、消除证人利益和被告人对质权利矛盾的措施。
其二，询问权，在庭审中辩护方对不利于己的证人进行反驳质疑询问的权利。询问权的行使是辩护方质疑控方证人证言的有效方式，通过询问找出证人的记忆、陈述瑕疵或错误，甚至推翻证人的真诚性。被告人针对争议或存疑事实向证人提出询问，证人现场回答这些询问都只能通过语言进行，因此互动性的询问和交叉询问是行使质证权的唯一方式，也应当是质证权的重要内容之一。这一点在当事人主义诉讼模式下尤为突出。
（二）规范依据与权利体系地位
通观《刑事诉讼法》，法律条文规范中确实没有明确被告质证权字样，但笔者认为，被告质证权已经隐含于法律条文之中，后者说质证权的主要内容已体现于相关法律条文。
首先，人权保障条款为被告人质证权提供了理论基础。我国《刑事诉讼法》在2012年修正时将尊重和保障人权写入总则，这也从侧面体现了刑事被告人的诉讼地位由客体到主体的理念转变。要保障刑事被告人以主体的身份参与庭审，有尊严的参加诉讼，一方面要防止国家权力的扩张与滥用，另一方面要保障个人在诉讼中平等，获得公正审判。要在刑事诉讼中做到尊重和保障人权，要求将防止国家滥权与保证公正审判结合起来，这便是质证权的理论基础。
其次，证人证言质证要求规范为被告人质证权提供了规范依据。《刑事诉讼法》第61条规定，“证人证言必须在法庭上经过……双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据……”。因此，能够证明案件事实的证人证言必须要符合两个条件:一是证人证言应当在法庭上当庭作出;二是对于在法庭上当庭作出的证人证言, 必须要经过法律规定的质证程序。因此，刑事被告人的质证权是依据和出处的，即使对涉黑涉恶犯罪的嫌疑人、被告人也应依法保障其质证的权利。
然而，需要需注意的是，《刑事诉讼法》第192条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议……，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定……”。该条的规定似乎和第61条的规定存在矛盾抵触,因为依照该条不到庭的证人也可以通过书面的形式来作证，只有在符合一定的前置条件下证人才应当出庭作证, 一是公诉人、当事人等要对证人证言有异议；二是出庭作证的证人的证言须对犯罪嫌疑人、被告人最后所定的罪名或者拟科处的刑罚必须有重大影响；三是赋予了审判机关审查判断出庭接受对质的自由裁量权。由此可以看出，证人出庭与否很大程度上由法官自由裁量，而且，在实践中大多数的庭审过程，尤其是在涉黑涉恶犯罪的审判过程中,因各种主客观因素证人很少能出庭，即使出庭往往也是“走走过场”,这在实际上已经影响到了被告人质证权的行驶，可能会削弱最终裁判的公正性。可以说，司法机关及工作人员很少能从被告人刑事诉讼基本权利的角度来认识质证权，一般是将其作为一种法定的证据调查的必要程序。
总之，从基本权利角度讲，不能因立法未作出明确的规定，就视为该权利则不存在。质证权是以这些程序性基本权利来对抗公权力的侵犯，是实务中保障刑事被告人与公诉方能够平等对抗进而获得公正裁判的权利，具有保证国家权力与公民权利处于平等地位的重要功能。因此，可以说，质证权是被告人刑事诉讼权利的重要核心权利。
（三）保障的现实价值
如前所述，质证权是刑事被告人的一项基本诉讼权利，而且在我国刑事诉讼法中有着基本的规范依据和相关规定。因此，为刑事被告人质证提供必要的条件或便利，应该成为司法机关的一项重要职责。虽然打击黑恶势力具有重要的群众和政治基础，对该类涉嫌组织犯罪证据的审查也有一定的特殊性，但切实保障此类案件中被告人的质证权是司法机关一项不容回避的义务，是确保扫黑除恶斗争在法治框架和轨道内开展的重要保证。
一是有利于发现案件事实。黑恶性质犯罪通常持续时间长、涉及范围广、人员众多，证据的收集和审查本身存在着诸多的困难，对言词类证据的采信自然是重点和难点。保障刑事被告人与案件证人面对面的对质，并进行询问，可以有效检验言词类证据的客观真实性，或者揭示证据的虚假之处，或者修正认定黑恶性质犯罪证据中的错误瑕疵，或者与相关证据形成切实的印证关系，形成完整的证据链条。总之，事实的亲历者之间的对质，有利于真正查明案件事实，准确地揭示黑恶性质犯罪的组织特征、经济特征、违法特征和危害性特征。
二是有助于推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“要推进以审判为中心的诉讼制度改革……。”对黑恶性质犯罪的打击客观上存在着扩大化或者拔高处理的隐忧，裁判结果常常涉及被告的人身自由和财产权，只有真正赋予刑事被告人有效的对抗权利甚至是诉讼上的“特权”，才能真正使诉讼各方在庭上举证、在庭上说理，实现控辩双方的实质化对抗。只有切实保障被告人的质证权益，才能完整贯彻各类证据的举证、质证、认证规则，践行罪刑法定、控辩平等、程序正义等理念和原则。
三是有利于提升裁判的可接受性。在当今的司法理念中，程序正义是现代法治的一项基本原则，也是实现实体裁判公正的基本要求。日本法学家谷口平安说：“程序正义的观念即使不是赋予审判的唯一根据，也应是其重要的根据之一。”如果在黑恶性质犯罪案件审理过程中，能让被告人在法庭上充分表达话语，对关键事实面对面质证，必定会减少被告人、辩护人等对裁判结果的公正性质疑，也是对被害人及其亲属心理期望的一种回应。虽然，在现实中刑事裁判的可接受性和公正性相统一往往只是理想化状态，但在严厉惩治黑恶性质犯罪的背景下，切实保障被告人的质证权，采用科学的证据裁判规则认定案件关键事实，使法官在自由裁量的范围内更偏重社会共识和民意，必定能最大限度促进案件裁判法律效果和社会效果的协调统一。
三、保障黑恶性质犯罪被告人质证权的实践路径
在扫黑除恶专项斗争的具体实践中，公检法机关及其工作人员应该树立和养成充分保障被告人诉讼权利的裁判思维，对于法律明文规定的被告人的诉讼权利要给予充分的保障，绝不能任意克减；对于具体案件及证据收集审查涉及被告人诉讼权利的事项，刑诉法没有禁止性规定的，也应该本着有利于被告人的原则予以充分衡平保障。这对于确保专项斗争在法治框架内开展具有重要的实践意义。
（一）域外法制下的被告人质证权保障
在美国，被告人的质证权是一项宪法基本权利。美国宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告人可以与不利证人行使对质诘问的权利……”，该规定关于质证权的内容历经多项判例得到不断的发展完善，其主要内容基本稳定，现已成为美国刑事诉讼程序中的一项重要原则。为保障被告人的质证权不受侵犯，美国联邦法院在审前程序和庭审程序中确立了严谨的证据披露、交叉询问、法律救济等程序规则和证据规则。但任何权利都不是绝对的，保障也是有边界的。在美国的司法实践中，基于他人利益和价值的考量，也对被告人质证权的行使作出了必要的限制及例外。在传闻证据采信方面，美国司法机关认为证人证言未经被告人在法庭上对质诘问也可采纳，但需要满足一定的条件：证人证言属于庭审前的证词；证人在先前的诉讼程序中必须已经宣誓作证，且被告人有机会对证人进行诘问；证人必须具备法定因死亡、生理或心理之疾病不能到庭作证等情形。
在法国、德国等大陆法系国家，基于本国的法律规定及《欧洲人权公约》的缔约管辖，总体上也都将质证权视为刑事被告人的获得公正审判的基本权利，并有相应的权利救济渠道。从《欧洲人权公约》及人权法院的判例来看，作为公正审判程序的最低标准，质证权的核心要求是在整个诉讼程序中，被追诉者应至少应获得一次面对面、全方位质疑和发问不利证人的适当机会。
“面对面”要求，被指控者在审判中出席到场且目视证人，表达的是空间的当场、在场形式。“全方位”要求，对于所有不利证人指控的所有争议点，被告人都应当有质疑并发问的恰当机会，如果有两个不利证人的证言或者不利证词存在两个争议点，那么就要保障被告人对这两人、两个争议点都有质证的机会，否则就是保障不合法。“适当机会”要求，在整个诉讼流程中，被告人至少应当获得一次符合法律要求的对不利证人质问的机会，除非具有正当事由，否则就会被认定为是对被告人质证权利的侵害。
在大陆法系国家的司法实践中，对于被告质证权的保障同样存在例外规则。一是在审判程序之前，被告人己经拥有与不利证人行使对质权的机会，随后证人因为法定原因未能出庭作证的，这种情况被认为没有侵犯被告人的质证权。二是虽然被告人没有上述与不利证人对质的机会，但审判机关并没有把该不利的证人证言作为定罪的唯一证据使用。
在我国台湾地区，被告质证权作为一种宪法性基本权利是以法官释法的方式逐步确立的。在2003年修改“刑事诉讼法”时首次引入了传闻证据法则，该法第159条规定:“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述……，不得作为证据……”。传闻证据排除适用规则的确立实际就是对于被告质证权的有力保障，而传闻证据例外的规定实际上就是对被告质证权的一种限制。从实际保障情况来看，台湾地区法院基本上将是否赋予被告或其辩护人行使质证权机会，作为传闻陈述是否能够取得证据能力的条件；被告人质证权是否应当行使不受法官自由裁量的限制，被告人可以交叉询问或者以对质的方式对证人进行询问。
由上观之，不仅英美法系国家在宪法之上确立了刑事被告人的质证权，大陆法系国家也承认《欧洲人权公约》确立的被告人质证权。将被告人质证权确立为一项基本权利，符合世界法治发展的基本潮流，对于我们依法推进扫黑除恶专项斗争也具有重要的借鉴意义。
（二）夯实被告人质证权的制度基础
首先，要确立依法保障被告人质证权的理念。公正审判是依法严厉打击黑恶性质犯罪的前提。因此，在惩治黑恶性质犯罪行为的时候，要特别注意保障被告人获得“公正审判”的权利，要切实保障被告人在该类案件中质证权的实质行使。公检法机关在司法实务中应将工作重心由单纯地打击黑恶势力犯罪转移到打击犯罪与甄别保障无辜并重上；法官需要转换思维，将审判程序作为司法程序的核心和重心，既要发现案件的事实真相，但也不能忽视被告人诉讼权利的保障，尤其在法庭调查中认定证据时，对于黑恶犯罪的关键事实或组织行为等特征要甄别疑点，考察被告人是否具有无辜的可能性，做到不枉不纵。
其次，要深化以审判为中心的诉讼制度改革。在扫黑除恶专项斗争中，也要注意克服“只配合，不制约，不监督”等办案思维和方式方法，切实发挥审判程序应有的制约、把关作用，形成一种倒逼机制。审判机关尤其要慎重地运用审判权，注意审查侦查和审查起诉阶段是否存在非法行为，是否存在阻止辩护人会见等情况，注意保障被追诉人的基本诉讼权利，避免冤假错案的发生。
（三）完善具体保障路径及关联程序
第一，发挥庭前会议程序作用。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定了庭前会议程序，但其定位限于处理程序性的事项，而且在黑恶性质犯罪案件中，公检法三机关召开联席会议的情形比较常见，组织控辩双方召开庭前会议的却并不多见。另外，黑恶性质案件中的犯罪嫌疑人、被告人是否可以参加庭前会议程序理论和实务上都还存在着不同的看法。我们认为，鉴于黑恶性质犯罪案件证据方面的特殊性，应充分发挥庭前会议的作用，组织控辩双方及被告人召开庭前会议，进行证据开示，明确争议焦点。对于有争议的事实，充分保障被告人的质证权、知悉权，重点审查涉及黑恶犯罪行为关键事实认定的言词类证据的形式要件和证明力，判断是否需要证人出庭作证。对于非法证据坚决在庭前会议阶段予以派出，对于在庭前会议阶段不能判断或基于自由裁量权决定采纳的言词类证据，应保障被告人阅卷知悉权，以便在庭审中控辩双方有效质证。
第二，严格限定“关键证人”不出庭理由。从理论与实践来说，证人100% 出庭作证既不现实，也无必要。问题的关键是如何界定和严格适用证人不出庭的情形，如何严格限制使用未出庭的证人证言和鉴定人意见。我国《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定为“关键证人”出庭作证提供了法律依据。对于黑恶犯罪案件而言，“关键证人”可以限定为该证人的证言内容对于黑恶犯罪行为的认定或定罪量刑具有无可替代的作用，对于这样的证人，审判机关应严格掌握，原则上要求其出庭作证。但考虑到目前国内的法治环境，即使普通刑事案件要求所有证人出庭都是不符合客观实际的，更遑论黑恶性质的犯罪了。
根据被告人质证权之目的和司法实际，笔者认为实务操作中审判机关可以判定的黑恶犯罪案件中关键证人不出庭正当理由为：（1）证人身患疾病、伤残、死亡等客观因素；（2）被告的威胁行为或出席庭审可能导致自身及亲友等死亡、受伤、财产损失等；（3）特殊案件，比如性侵犯罪中的被害人或涉及未成年人身心健康案件；（4）证人出庭可能泄露身份损害特情侦查，比如，毒品类犯罪案件，可能遇到被告人要求询问的证人是警方的线人的情况，对此，可以采取声音、面貌技术处理等手段保障被告人的质证权。（5）被告人明确表示放弃质证权的。
第三，明确控方举证责任与辩护律师核实证据权。政法部门领导机关应明确书面证言的主张者承担证人出庭的责任，若书面证言是由公安、检察机关提出的，则其应督促证人出庭作证，在黑恶性质犯罪案件中，可以尝试建立证人出庭保护和激励机制。被告人的辩护律师可以在审查起诉阶段提出证据核实申请，可申请对相关的证物、照片、复印件等的真伪进行辨认，从而进行实质性的辩护。在对证据进行核实的过程中，可以提出对证据的充分性、遗漏情况、明确效果的意见建议等。
在一些黑恶性质犯罪案件中，比如毒品犯罪案件中，常常涉及公安侦查机关的特殊侦查体系和渠道，为有效打击犯罪又兼顾隐匿身份侦查人员的人身安全，应赋予该类人员拒绝作证的权利。因此，建议建立秘侦证据转化机制，对于涉及隐匿身份侦查的证据应单独建立卷宗，提交公诉机关和审判机关，对该类秘密侦查行为及因此获取的证据的合法性、证明能力等进行审查，并作出评价。
第四，完善法律援助辩护制度。因为自身法律意识、法律知识的欠缺，被告人质证权常常需借助辩护人、辩护律师来实现。不完善的辩护制度必定会制约着质证的有效进行，反之，有效的辩护才能进一步促进质证权的实现。为实现刑事案件法律援助全覆盖，最高院、司法部等联合推行值班律师制度，这对于黑恶性质犯罪案件被告人质证权的实现具有积极意义。但是，值班律师制度还有许多值得改进的地方，为切实保障被告人的质证权，笔者建议应赋予值班律师阅卷权、会见权等相应的诉讼权利。
第五，规范质证程序和裁判说理。在黑恶性质犯罪案件的司法实务中，分组批量举证的现象比较常见, 使得被告人无法对证据的具体内容充分质证。建议对于影响案件定罪量刑的主要事实, 应当重点举证质证, 即一证一举一质。这样不仅有助于查清案件基本事实, 防止冤假错案, 更体现了保障人权的司法理念, 促使被告人真心服判。进一步细化询问规则，使交叉询问更加具有可操作性。进一步强化裁判文书的说理，对黑恶犯罪性质的认定和对证据的采纳和排除都应详细体现在裁判的理由中, 使得被告人的质证起到实质性作用。
四、结束语
刑事诉讼是运用国家权力查明犯罪事实、惩治犯罪分子的基本过程，为保障无罪的人不受刑事追究，它即要保证公检法机关各自职权的实现，又应特别注意保证刑事犯罪嫌疑人、被告人依法享有的诉讼权利能够充分行使。对涉黑涉恶犯罪的惩治也应不例外，在实体法上坚持罪刑法定基本原则，认定罪与非罪或此罪与彼罪；在程序法上坚持程序法定原则，保障被告人回避权、使用本民族语言诉讼、辩护权、质证权等基本诉讼权利的完整享有和行使。
在我国，随着刑事诉讼文明的快速发展以及人权保障的不断加强，明确承认刑事被告人的质证权，符合我国以审判为中心的诉讼体制改革和法治发展的方向。在黑恶性质犯罪案件中，保障被告人的质证权不仅有利于查清案件事实，防止冤假错案的发生，最重要的是能够确保扫黑除恶专项斗争在法治框架内开展，促进打击犯罪和保障人权的平衡，将民众朴素的正义观转变为理性的法治思维，传播法治观念。